El Due Diligence no es una herramienta meramente «Legal», ¿Cómo es un proceso de Due Diligence empresarial?

El Due Diligence es una revisión de la situación jurídica del target (objetivo) ante una probable adquisición. Este Due Diligence puede ser efectuado por el propio vendedor, en cuyo caso se denomina Vendors Due Diligence y se da con el propósito de facilitar información a los compradores, sin embargo, debemos tener en cuenta que en el Vendors Due Diligence la información se puede encontrar maquillada por lo que generalmente, el proceso de Due Diligence es realizado por el comprador- Buyers Due Diligence-, con el objetivo de obtener información precisa y veraz para poder decidir entre otros, (i) la adquisición de la empresa, (ii) el precio a pagar, y (iii) las condiciones del contrato.

Debemos señalar que el Due Diligence no se debe realizar de manera obligatoria en el proceso de adquirir o fusionar una empresa; sin embargo, hoy en día es casi como un elemento previo a la elaboración y firma del contrato de compraventa del objetivo.

A efectos de llevar a cabo el proceso de Due Diligence, previamente se establecerá un Term Sheet y en el marco de un acuerdo de confidencialidad, el vendedor desarrollará el Due Diligence.

Ahora bien, como adelanté existen dos tipos de Due Diligence, (i) el que realiza el comprador o Buyers Due Diligence y (ii) el que realiza el vendedor o Vendors Due Diligence. En ese sentido, tanto el contenido como el alcance y la finalidad de ambos es muy distinto.

Además también existen diferencias en función del plazo concedido para su elaboración y del objeto del análisis, en esos casos el Due Diligence puede ser (i) completo o (ii) parcial, de (i) todas las cuestiones jurídicas o (ii) sólo de determinadas contingencias, por lo que el “producto final” del proceso puede ser (i) un informe descriptivo del estado legal de la empresa, o (ii) un informe de las principales contingencias, o (iii) una combinación de ambas. La opción por uno u otro sistema dependerá de distintas circunstancias.

Finalmente, es importante señalar la función que persigue el Due Diligence es saber el estado de la cosa a ser vendida; lo que delimitará, por ejemplo, (i) el contenido y extensión de obligaciones propias del vendedor en una compraventa, como la de responder por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, o (ii) el precio finalmente ofertado por el comprador (dependerá de las contingencias y lo que haya arrojado el informe final de Due Diligence).

El contrato de compraventa tendrá como base el resultado del Due Diligence, y deberá prever y prevenir aquellos aspectos que no hubieran podido ser aclarados o que pudieran ser contingentes para el comprador, a fin de estar cubiertos en caso pudieran producirse consecuencias de situaciones que no se pudieron conocer.

La manera de cubrirse ante estos posibles sucesos se da a través de las cláusulas conocidas como “Reps and Warranties” que el vendedor presta. Este tipo de cláusulas, directamente relacionadas con el Due Diligence previa, su contenido y alcance, no hacen sino garantizar el buen estado de la cosa vendida, de manera que se facilita la acreditación de un incumplimiento contractual y, por ende, el ejercicio de las acciones de responsabilidad que de ello se desprenden, es decir, si el vendedor no ha revelado alguna información contingente y esta salta en algún momento donde se encuentre vigente la garantía, esta garantía se hará efectiva